פסיקה: העליון דחה ערעור על ביטול פסיקת בורר בעקבות בקשתה של חברת ביטוח

רע"א  4839/15 דניאל מושקוביץ ואורית אפרת מושקוביץ נגד מנורה מבטחים ביטוח בע"מ

בית המשפט: העליון

פסק הדין ניתן ביום: 1/12/2015

ע"י כב' השופט: י' דנציגר ובהסכמת כב' השופטים ס' ג'ובראן ומ' מזוז

עניינו של פסק הדין: האם יש לקבל את בקשת רשות הערעור והערעור על פסיקת המחוזי שקיבל את בקשתה של חברת הביטוח לביטול פסק בוררות, מן הטעם שהמבקשים הפרו את חובת הגילוי המוטלת עליהם כשלא סיפרו על קשרים קודמים בינם לבין הבורר.

רקע: מדובר בפסק בוררות בנושא חוב של סוכן ביטוח לחברת ביטוח.

 בית המשפט העליון קיבל את בקשת רשות הערעור דן בטענות הצדדים ודחה את הערעור

מתוך פסק הדין:

" התקשיתי למצוא תקדים הדומה בנסיבותיו לענייננו, שבו בוטל פסק בוררות מחמת הפרת חובת הגילוי של צד להליך, מטעם זה בלבד. עולה אפוא שאלה עקרונית, האם ניתן לבטל פסק בוררות מטעם זה כשלעצמו. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את בקשת רשות הערעור ביחס לשאלה זו ולדון בה כבערעור. לעומת זאת, אציע לדחות את בקשת רשות הערעור ביחס ליתר הקביעות בפסק הדין, ובפרט ביחס לקביעות העובדתיות הרבות הקיימות בו. נצא לדרכנו מתוך נקודת הנחה כי העובדות שנקבעו בפסק הדין הן העובדות לאשורן, והן הקובעות גם לענייננו.

האם ניתן לבטל פסק בוררות על יסוד הפרת חובת הגילוי של צד להליך בלבד?

בעניין ארט-בי ציינתי כי:

 "לא יכולה להיות מחלוקת לפיה הצדדים להסכם הבוררות כפופים לעקרון תום הלב בכל שלבי הבוררות, החל משלב עריכת ההסכם, דרך ניהול הבוררות ועד לסיומה (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 41). חובת תום הלב כוללת בתוכה גם חובת גילוי. החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול משא ומתן כוללת גם את החובה לגלות מידע שעל פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותו לצד שכנגד. 'בתחום זה חובת תום-הלב היא אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה'..."

[רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פסקאות 130 (5.12.2010), (להלן: עניין ארט-בי). כן ראו בפסקה 155, שם].

חובת הגילוי החלה על הצדדים להליך בוררות היא רחבה, "אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה" [שם, שם]. הכלל הוא, בהקשר זה, ש"אם יש ספק - אין ספק", וככל שפרט מידע כלשהו נחזה להיות, ולו במידה מועטה, חיוני לגיבוש הסכמתו של הצד שכנגד, מוטב לו לצד המחזיק במידע, לגלותו מיוזמתו. כפי שהדגיש השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, את מידת המשקל ו"את שפיטת ערכה של הזיקה בת הגילוי" יש להניח לנוגעים בדבר [ארט-בי, בפסקה ב לחוות דעתו], ואין להחליף את שיקול דעתם בטענה כי אין צורך לגלות את המידע בשל היותו "שולי" או "חסר חשיבות".

המקור להטלת חובת הגילוי על הצדדים לבוררות הוא עקרון תום-הלב. הצדדים להליך הבוררות מצופים לפעול לפי "כללי משחק הוגנים", והלגיטימיות של ההליך ותוקפו נגזרים במידה רבה מעמידה בכללים אלו. כאשר מופרת חובת הגילוי, עלולה להתערער המסגרת ההסכמית שעל גביה מושתת הליך הבוררות כולו. לפיכך, מעשה זה, כמקרה פרטי של הפרת חובת תום-הלב, עלול להביא לביטול הסכם הבוררות בדיעבד, גם כאשר השלב הדיוני בו מצוי ההליך הוא מתקדם [השוו: סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל 41 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), (להלן: אוטולנגי)].

הפגם בהסכמה החופשית של הצדדים בשל הפרת חובת הגילוי של אחד מהם מובן וברור. אי-גילוין של עובדות אשר ייתכן והיה בגילוין כדי להשפיע על הסכמת הצדדים להיקשר מלכתחילה בהסכם הבוררות, עלול לקעקע את הסכמת הצדדים. משכך, פגם בהסכמה, שעלול לנבוע מגילוין המאוחר של עובדות שהצד השני הסתיר בשלב מוקדם, עשוי להוביל למסקנה כי ישנה הצדקה לבטל את הסכם הבוררות בדיעבד [ראו בשינויים המחייבים: רע"א 5896/95 סיליס נ' אלקנה, פ"ד נ(1) 477, 483 (1996), חוות דעתו של השופט י' טירקל (להלן: עניין סיליס); אוטולנגי, 31-30, 989].

בית המשפט המחוזי ציין כי הדרך לביטול פסק הבוררות בנסיבות אלה, לאחר שניתן פסק הבוררות, עוברת דרך סעיף 11(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות), אלא שמכיוון שבשלב זה הבורר כבר נתן את הכרעתו, עילת אי-הגילוי נבלעת ומתמזגת בעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות המכירה באפשרות לבטל פסק בוררות בעילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. דברים אלו נכוחים ועולים בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה [ראו, למשל: רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו(3) 859, 863 (2002)]. המהלך המשפטי מתיישב גם עם ההבנה כי עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות היא מעצם טבעה עילה "עמומה" אשר מיועדת להתמודד עם מצבים נדירים "כמו למשל, אם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי, התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות ואשר חוסר גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש" [רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד, פסקה 15 (20.12.2004)]. אעיר כי איני רואה לשלול את האפשרות לפיה בבקשה לביטול פסק בוררות בנסיבות שתוארו ניתן להלך גם בנתיבים הקבועים בהוראות סעיפים 24(1) ו-24(2) לחוק הבוררות, הקובעים אפשרות לבטל פסק בוררות כאשר לא היה הסכם בוררות בר-תוקף או כאשר הבורר נתמנה שלא כדין, וזאת בהתבסס על טענת פגם בהסכמה [עניין סיליס לעיל; אוטולנגי, שם], או בהתבסס על הטענה כי אם היה בעל הדין יודע מראש את המצב לאשורו ניתן להניח כי מינויו של הבורר מלכתחילה לא היה יוצא אל הפועל [אוטולנגי, 1008-1007; רע"א 2923/99 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' ח.ר.ש. קבלני פיתוח ותעשיות חשמל בע"מ (26.9.1999). אך ראו גם גישה שונה: רע"א 5445/01 זקס נ' אינדיגו טכנולוגיות בע"מ, פ"ד נו(4) 598, 605 (2002), (להלן: עניין זקס)].

צודקים המבקשים בטענתם שישנה חשיבות למועד בו הועלתה הטענה כי יש להעביר את הבורר מתפקידו בשל הפרת חובת גילוי. העיתוי להעלאת טענת זו, כשהיא נמסכת על סעיף 11(1) לחוק הבוררות, הוא ככלל "בשלב בו טרם ניתן פסק הבוררות" [ארט-בי, 144; רע"א 1146/11 צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פסקאות כט-לב (16.8.2011)]. מעבר לכך, וכפי שהשכל הישר מחייב, "השתתפותו של בעל דין בהליכי בוררות, למרות ידיעתו שהבורר קשור בקשר כלשהו עם בעל הדין שכנגד, עלולה להשתיק אותו מלטעון טענה זאת אחרי מתן פסק הבוררות" [עניין סיליס, 484-483]. ואולם, במקרים הנדירים, שבהם העובדות המגבשות את הבקשה להעברת הבורר מתפקידו נתגלו רק לאחר מתן פסק הבוררות, ולא ניתן לתלות את הסיבות לכך בבעל הדין, ואף לא ניתן לומר כי הוא יכול היה לגלות את המידע באמצעות בדיקה סבירה, הדרך להעלות את הטענה פתוחה גם לאחר מתן פסק הבוררות [אוטולנגי, 1116].

המבקשים גורסים כי יש להבחין בין ביקורת "לגופו של הפסק" לבין ביקורת "לגופו של בורר". לדידם, נדרש להפריד בין כשרותו של פסק הבוררות לבין הפגם שנפל בהתנהגות הצדדים להליך. מודגש כי מקום בו אין חשש למשוא פנים של הבורר, או לפגיעה במראית פני הצדק, ובלשון אחרת כאשר פסק הבוררות "כשר כשלעצמו", אין הצדקה משפטית לבטלו בדיעבד, גם אם הופרה חובת הגילוי על ידי צד להליך.

טענות הוקדשו בהקשר זה, מטעם שני הצדדים, גם למקרה שנדון לאחרונה ברע"א 5539/15 לנדה נ' ורקשטל (19.11.2015), (להלן: עניין ורקשטל)]. באותה הפרשה, הכריעה שופטת בית משפט השלום בתביעה שהוגשה נגד בנק, אף שאותו הבנק ניהל במקביל הליכים משפטיים נגד אביה. כממצא עובדתי נקבע כי השופטת לא הייתה מעורבת או מודעת להליכים בין הבנק לאביה, ולכן לא נמצא חשש אובייקטיבי למשוא פנים מצדה בהכרעה. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לבטל את פסק הדין חרף האמור, בשל הפגיעה במראית פני הצדק. בערעור שנדון לפני בית משפט זה נקבע ההפך. נאמר, כי אף שהמקרה מעורר תחושת אי נוחות, הרי שהפגיעה במראית פני הצדק אינה מגיעה, בנסיבות העניין, לרמה המצדיקה ביטול של פסק דין בדיעבד. לצד זאת הודגש "שאין ניתן לטעת מסמרות בשאלה מתי יהיה ראוי לפסול שופט על ידי מתן ביטוי לעיקרון של מראית פני הצדק אף ללא חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים" וכי כל מקרה ייבחן לגופו [פסקה מא לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין]. מטבע הדברים הצדדים מנסים לרתום את פסק הדין לחיזוק טענותיהם, כל אחד מטעמיו שלו.

טענה זו של המבקשים – הגם שנטענה בכישרון רב – דינה להידחות. כאמור, דיני הבוררות מאפשרים לבטל פסק בוררות גם כאשר הוא כשלעצמו לא מגלה פגם, וגם כאשר אין דופי בהתנהלות הבורר. סעיפים 24(1) ו-24(2) לחוק הבוררות הם דוגמאות קלאסיות לכך. ייתכנו מצבים שבהם לא יהיה מנוס מביטול פסק הבוררות בשל פגמים בכריתתו של הסכם הבוררות, או בשל טעות או מירמה שבגינן הסכים אחד הצדדים לגשת להליך הבוררות, וזאת גם במנותק מתוכן הפסק (וסבורני כאמור, כי המקרה שלפנינו אכן מתאים "לתפר" זה, שבין סעיפים 24(1), 24(2) ו-24(10) לחוק הבוררות).

הטעם לכך נעוץ בהבנה העמוקה כי הליכי בוררות, להבדיל מהליכים שיפוטיים רגילים, יונקים את חיותם מהסכמת הצדדים, וכי בלעדיה ממילא לא היה בא לעולם פסק הבוררות [ראו אוטולנגי, 31; וראו גם פסק דיני ברע"א 3925/12 רונן נ' כהן, פסקה 11 והאסמכתאות המפורטות שם (17.6.2013)]. ודוק, כשמדובר בהליכי בוררות נקודת המוצא היא מפגש רצונות אוטונומי ומלא בין הצדדים שבחרו לפנות להליך הבוררות. זהו תנאי לבוררות, עוד הרבה לפני התנאים האחרים הקשורים לבורר עצמו ואשר מחייבים היעדר משוא פנים ואובייקטיביות מצדו. פגמים בהסכמה, בין היתר בשל הפרה קיצונית של חובת תום-הלב על ידי אחד הצדדים, יכולים להוביל לביטול פסק הבוררות, כשלעצמם. מובן כי אין משמעות הדבר כי בנקל יבוטלו פסקי בוררות בדיעבד, אך יש בכך כדי לדחות את טענת המבקשים לפיה בהכרח לא ניתן לבטל פסק בוררות, אפילו במצבים של חוסר תום-לב קיצוני בחתימה על הסכם הבוררות, אלא רק אם יוכח חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים של הבורר.

בהתבסס על אותו הנימוק, איני סבור כי נכון להקיש מההלכה שנקבעה בעניין ורקשטל לענייננו. ראשית, באותה פרשה ממילא נותר סדק, ולוּ צר, דרכו ניתן לבקש ביטול של פסק דין בדיעבד, אף בהיעדר הוכחת חשש אובייקטיבי מפני משוא פנים של השופט הדן בהליך. יתר על כן, וזהו העיקר, איני סבור כי נכון להקיש מעניין ורקשטל לענייננו מכיוון שבאותו המקרה דובר על הליכים שיפוטיים רגילים, אשר יסוד ההסכמה של הצדדים לגביהם כלל אינו קיים. זאת, במובחן מהליכי בוררות, לגביהם ההסכמה היא יסוד מכונן. המבקשים מנסים אמנם להיבנות מנקודות הדמיון בין אמות המידה לבחינת ניגודי עניינים של בוררים ושל שופטים [דמיון שאין ספק שאכן קיים, וראו ארט-בי, פסקאות 115-105], אלא שמובן כי עניין זה אינו מעלה או מוריד מניתוח הפגמים הגלומים ביסוד ההסכמה, הייחודי להליכי בוררות.

עוד יוטעם, כי גם ההבחנה בין ביקורת "לגופו של הפסק" לבין ביקורת "לגופו של בורר" אינה יכולה לשנות מהמסקנה. המבקשים הפנו לפסיקה בה נקבע שניתן להתחשב בעובדות שהתבררו לאחר מתן פסק הבוררות "רק אם קיימת זיקה בינן לבין תוכן הפסק עצמו" [פסקה 151-150 לבקשה, ההדגשה במקור – י.ד.]. דברים ברוח זו אכן נפסקו בעבר על ידי בית משפט זה, כאשר הודגש כי "ההבחנה בין ביקורת לגופו של פסק לבין ביקורת לגופו של בורר חשובה היא, ובהקפידו על קיומה של הבחנה זו יימנע בית-המשפט מעירוב תחומים שלא כהלכה" [עניין זקס, 605]. אלא שנדמה כי אין תוקפם יפה למקרה שבו הסיבה לגילוי העובדות בשלב המאוחר נעוצה במובהק בהתנהגות חסרת תום-לב של אחד מהצדדים להליך בשלב המוקדם. גם אם ישנה חשיבות להבחנה הנ"ל – וגם אם נכון ורצוי יהיה לשקלה על כפות המאזניים בבחינת בקשה לביטול פסק בוררות – הרי שלא יהיה זה נכון לקבוע אפריורית, באופן גורף, כי התערבות בפסק הבוררות מחייבת מציאת פגם בתוכן הפסק עצמו, ולא ניתן להתערב בו אחרת, אפילו במקרים קיצוניים ביותר של התנהגות בחוסר תום-לב.

מן המקובץ לעיל עולה המסקנה כי במישור המשפטי-העקרוני, אין מניעה לבטל פסק בוררות בדיעבד על יסוד הפרת חובת הגילוי של צד להליך בלבד, כפי שקבע בית המשפט המחוזי.

עם זאת, ראיתי לנכון להעיר מספר הערות בנוגע להפעלת שיקול הדעת בהחלטה לבטל פסק בוררות בנסיבות אלה. ראשית, ביטולו של הליך בוררות לאחר מתן פסק הבוררות בשל הפרת חובת גילוי ראוי שיהיה סעד נדיר, אשר יישמר למקרים שבהם הפרת חובת תום-הלב היא בולטת וחריפה, ואינה מאפשרת להשלים עם הותרת פסק הבוררות על כנו. יש להוכיח היעדר תום-לב היורד לשורשי ההסכמה לפנות לבוררות או למנות את הבורר. לצד זאת, וזהו העיקר, יש להוכיח כי ישנה אפשרות סבירה כי אילו הצד שנפגע מאי-גילוי המידע היה מודע לקיומו, הוא לא היה מסכים להתדיין בבוררות כלל, או לפני הבורר המסוים. בהקשר האחרון, מובן כי ככל שיוכח שהצדדים היו דעתניים ונחרצים יותר לגבי זהות הבורר במסגרת הדיונים שנערכו ביניהם עובר לחתימה על הסכם הבוררות, יהיה בכך כדי ללמד על חשיבות המידע מבחינתם, וכדי להקרין על בחינת תוקף הסכמתם בדיעבד.

שנית, ובאותו הקשר, נדמה כי ניתן להבחין בין מצב שבו הפגם יורד לשורש ההסכמה להתדיין בהליך בוררות, לבין מצב שבו הפגם מתמצה בהסכמה להתדיין לפני בורר מסוים. ייתכן מידע שבגילויו לא היו הצדדים מסכימים להתדיין לפני בורר פלוני, אך אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת הסכמתם לפנות להליך בוררות ככלל. דברים אלו רלבנטיים בעיקר למצבים שבהם הסכם הבוררות לא נוקב בזהות הבורר, ומינויו נעשה מאוחר יותר. נדמה על פניו, חרף הקושי המובנה בכך, כי האפשרות לבטל את פסק הבוררות תהא קלה יותר במקרה הראשון, שכן ניתן להניח כי במקרה השני פסק הבוררות (שלכאורה אינו מגלה פגם) היה מגיח לעולם כפסק בוררות גם אילו היה נבחר בורר אחר, המוסכם והמקובל על שני הצדדים.

לבסוף אציין, בהערת אגב, כי ניתן היה לערוך כאן גם דיון בסוגיית ההבחנה בין בטלות הפסק לביטולו – היינו בשאלה האם בנסיבות העניין של הפרת חובת הגילוי על ידי צד להליך, פסק הבוררות בטל מעיקרו (Void) או רק ניתן לביטול (Voidable), שאלה הקשורה בטבורה גם לסיווג עילת הביטול לפי סעיף 24 לחוק הבוררות. על כל פנים, הצדדים לא הקדישו טיעוניהם לסוגיה זו, וממילא איני סבור כי הדיון לגביה הכרחי לצורך הכרעה בענייננו, שכן לדעתי בין אם כך או אחרת, בנסיבות העניין הסעד שנכון לתתו הוא ביטול פסק הבוררות. על כן לא ראיתי לנכון לערוך דיון בסוגיה בנדון [אך אפנה, להרחבה ולעיון, לעניין זקס, 605; ולאוטולנגי, 1187-1179].

מן הכלל אל הפרט       

במקרה שלפנינו, וזאת במובהק, מדובר בצירוף נתונים המחייב גילוי. כאמור, לא ראיתי לנכון להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי בהקשר זה, ואני סומך ידי עליהם במלואם. הקביעה כי המבקשים הפרו ביודעין את חובת הגילוי המוטלת עליהם, היא קביעה נכוחה, הנטועה היטב במסכת העובדתית של התיק. על המבקשים לשאול את עצמם, כיצד היו חשים אילו היו בכובעה של המשיבה, ורק בדיעבד היו מתגלים להם כל פרטי המידע שפורטו לעיל. בית המשפט צדק גם בקביעתו, כי הוכח שקיימת אפשרות למעלה מסבירה כי אילו המשיבה הייתה יודעת את כל המידע היא לא הייתה מסכימה מלכתחילה למינוי הבורר. אכן, עיון בהסכם הבוררות מלמד כי הוא נועד למינוי בורר מסוים, הוא השופט בדימוס דן ארבל. הצדדים הסכימו לגשת לבוררות באופן ספציפי לפניו, ולא באופן כללי. הרישא להסכם הבוררות בה נכתב כי "[]שני הצדדים הסכימו להיכנס להליך בוררות בפני השופט בדימוס דן ארבל" – היא הא ראיה לכך. העובדה כי הצדדים בחרו שלא למנות לתפקיד הבורר בוררים נכבדים אחרים שהיו שופטים בדימוס, לרבות מבית המשפט העליון, כמו גם עורכי דין מהבכירים שקיימים בשוק הפרטי, מחזקת עד מאוד את המסקנה. בית המשפט עשה דין צדק גם בעמידתו הבלתי מתפשרת על מילוי חובת הגילוי במקרה הנדון לשם שמירת אמון הציבור במוסד הבוררות. מעבר לכך, עושה רושם כי בית המשפט הבין לעומק את הקושי הרב במתן פסק דינו, המורה על ביטול פסק הבוררות, ואף עשה כל מאמץ כדי לייתר את הצורך בכך. דא עקא המבקשים הם שדחו את כל הצעותיו להגיע להסדר כלשהו.

בנסיבות אלה, מסקנתי היא אחת, כי יש לדחות את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, וכך אציע לחבריי לקבוע.

התלבטתי מעט בעניין ההוצאות, מאחר שהבקשה אמנם עוררה שאלה עקרונית, ולבסוף הגעתי לכלל דעה כי נכון יהיה לקבען על הצד הנמוך. זאת, בשים לב גם לסכום ההוצאות שנפסק לחובת המבקשים בהליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי. נוכח האמור, אם תישמע דעתי, המבקשים יישאו בהוצאות ההליך ובהוצאות שכ"ט לטובת המשיבה בסך כולל של 15,000 ש"ח."