גמישות הכרחית במכרז ביטוח של עירייה

עתמ (מרכז) 16958-11-13‏ ‏ כהן - גבעון סוכנות לביטוח (1994) בע"מ נ' עיריית ראשון לציון

בית המשפט: המחוזי מרכז-לוד

פסק הדין ניתן ביום: 10/8/2014

על ידי כב' השופט: יעקב שינמן

עניינו של פסק הדין: האם יש לקבל את העתירה של סוכנות ביטוח וחברת ביטוח שהפסידו במכרז ביטוחים של עיריית ראשון לציון ולהורות לעירייה לערוך מכרז חוזר לשם רכישת ביטוחיה?

בית המשפט המחוזי דחה את העתירה.

מתוך פסק הדין:

" לאחר שעיינתי בהודעת הערעור ובנספחיה, בכתבי התגובה, במסמך ריכוז השינויים (שהוגש ע"י העיריה ביום 12.3.14), והתצהיר של עו"ד שגיא (שהוגש ביום 11.5.14), במסמכים הנוספים שהגישו הצדדים לאחר הגשת מסמך ריכוז השינויים והתצהיר, טיעוני הצדדים במהלך הדיונים שהתקיימו לפני ביום 16.2.14 וביום 9.7.14, וסיכומיהם שהוגשו בכתב, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות.

אני סבור כי בנסיבות העניין ומהתנהלות העותרת, "יש רגליים" לסברת המשיבות, כי העותרת הגישה את הצעתה למכרז מתוך ידיעה שלא תזכה אך תוך כדי שמירת האופציה להגשת העתירה דנן.

אני סבור כי אין זה המקרה היחיד, בו חברות גדולות המתחרות ביניהן, אינן משלימות עם זכיית רעותה במכרז גדול.

פעמים כשמדובר בענף מסחר או שירותים, בו מספר המתחרים הפוטנציאלי הוא קטן (כמו בביטוח למשל), התחרות המסחרית מובילה לכך, שחברה אינה "יכולה להרשות לעצמה", מטעמים מסחריים, שלא להתמודד על מכרז או עסקה גדולה, גם אם היא יודעת, שאין לה סיכוי לזכות, ופעמים אף אינה רוצה לזכות באותו מכרז,  מאחר ותנאי התחרות הם כה גדולים, שהכדאיות הכלכלית באותו המקרה, מוטלת בספק. מטעמים אלו, כנראה חברות אלה, גם אינן יכולות ל"הרשות" לעצמן, "להשלים" עם זכיית המתחרה, מבלי שתנסנה לבטל את הזכייה,  בין היתר באמצעות פנייה בעתירה, לבית המשפט.

זו התחושה וזה הרושם שנוצר במקרה זה, מכל אחד מהטעמים שיפורטו בהמשך ומהטעמים הבאים ובייחוד מכולם או חלקם ביחד:

הצעת העותרת הייתה הצעה פסולה. העותרת כמי שמצויה בתחום הגשת הצעות למכרזים ידעה או הייתה אמורה לדעת, כי פגם כה מהותי בנוסח הערבות הבנקאית שצורפה על ידה יביא לפסילתה ללא כל שיקול דעת של וועדת המכרזים.

הצעתה הגבוהה של העותרת, העולה על כ – 60% מהאומדן נמצאה כבלתי סבירה  על ידי יועץ הביטוח, וגם בכך נמצאת אינדיקציה שהעותרת לא באמת  הייתה מעוניינת בזכייה במכרז זה.

העותרת לא ביקשה סעד להכריז עליה כזוכה, אלא לפסול את זכיית כלל ולפתוח את המכרז להליך חדש של מכרז.

...

בתנאי המכרז צוין שלא יחול הכלל של פסילה אוטומטית במקרה של הסתייגות בתנאי המכרז וכך נאמר בסעיף 1.5 לתנאי המכרז: "הרשות תהא רשאית אך לא חייבת לפי שיקול דעתה לפסול כל הצעה שאינה עונה על הנדרש על פי מכרז זה".

העירייה ביודעה את הקושי האמור להתאים את הפוליסות הכניסה בנוסף את סעיף 1.6 בו נקבע כי: "הרשות תהא רשאית לערוך את כל הביטוחים או את חלקם כראות עיניה".

בסעיף 1.12(א) למפרט הביטוחים בחוברת המכרז נקבע עוד: "הרשות תהיה רשאית לפי שיקול דעתה לפי הצורך לפנות למציעים במכרז לצורך בירור פרטי הצעתם, התאמת ההצעה לדרישות מפרט הביטוחים ובירור פרטים על המציע, כישוריו ונסיונו".

סעיף זה בתוספת לסעיף 1.6+1.5 הנ"ל בו נקבע כי הרשות תהיה רשאית לפסול כל הצעה שאינה עונה על הנדרש, מלמדים כי ועדת המכרזים אינה חייבת לפסול כל הצעה שיש בה הסתייגות או הצעה לשינוי וכי הדבר מצוי בשיקול דעתה.  

אמנם, סעיף 1.9 להוראות המכרז הקובע כי: "על המציע לפרט הצעותיו בדבר גובה הפרמיות, הדמים, ההנחות והחזר העמלות בקשר עם כל אחד עם הביטוחים הנזכרים במכרז", אך אין בהוראות אלו כדי לגרוע משיקול הדעת ששמרה העירייה לעצמה במסגרת סעיף 1.5 הנ"ל.

אילו סברה העותרת כי סעיף 1.5 אינו חוקי או אינו תקין, היה עליה לתקוף את הוראות המכרז מבעוד מועד (בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' משרד התחבורה, פ"ד ל"ו (4) 44). 

במכרז ביטוח, בו העירייה מבקשת לבטח את כל פעילותיה והגופים שבאחריותה, אין מדובר במכרז סטנדרטי  אלא במכרז מורכב המתנהל בדרך של "מעין מכרזים" שמטבעו הינו הליך גמיש יותר המאפשר לרשות הציבורית להתאים את הליך המכרז לאופייה הייחודי של ההתקשרות בהתאם לאמות המידה שנקבעו בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת חשמל, פ"ד מ"ח (3), 749 (להלן: "פס"ד מספנות ישראל"). בפסק דין זה עמד בית המשפט (מפי כב' השופט מ. חשין) על ההבחנה בין מכרזים סטנדרטיים לבין המכרזים בהם נדרשת גמישות:

"בצדו של "המכרז" יימצא ה"מעין – מכרז", שמכלל "לא – מכרז" יצא ולכלל "מכרז" לא הגיע; והוא: "...פנייה ראשונית למספר מועמדים, תוך ניהול משא ומתן אינדיבידואלי עם הראויים ביותר שבהם": בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, מדינת ישראל ואח', (פרשת חברה פלונית [18]), בעמ' 716 (מפי השופט ברק):

"מתרוצצים להם מכרזים ממכרזים שונים. קבוצה גדולה ועיקרית באלה הם המכרזים הפורמאליים, המכרזים בעלי ההליכים הנוקשים. במכרזים לה ידוע מראש ובבהירות דרישותיו של בעל המכרז מהן (חפירות במידות מסוימות, הספקת עפרונות לבתי ספר על – פי נתונים אלה ואלה וכיוצא בזה); ההצעות אמורות להיות מוגשות במעטפות סגורות עד ליום מסוים, ובדרך מסוימת כפי שנקבעה מראש; בדרך כלל ידועים מראש תנאי החוזה שיכרות בעל המכרז עם הזוכה במכרז, וכולי. בצדם של מכרזים "מרובעים" אלה מצויים מכרזים שאינם כמותם, גם בהם סוגים מסוגים שונים, ומכונים הם בכינויים מכינויים שונים ; יש שמכונים הם הזמנה להציע הצעות, ויש שמכונים הם בכינויים אחרים. והנה, אם אמרנו כי מוזג ה"מכרז" יוחד, וראוי לו שייוחד, רק לאותם מכרזים פורמאליים שבהם לא קנו וועדות המכרזים אלא שיקול – דעת מצומצם בלבד, כי אז כל שאר מכרזים לא יהיו מכרזים אלא "מעין מכרזים". ואילו אם נאמר – וכך לדעתנו יש לומר – כי כל אלה מכרזים הם במהותם, כי אז יהיו גם אלה מכרזים בעינינו, אף אם לא יחולו עליהם כללי המכרזים הפורמאליים. וזה עיקר: הקלסיפיקציה שנפעל על פיה תהיה קלסיפיקציה מהותית: מהותו של ההליך תקבע, מהותו ולא צורתו החיצונית. אותם עיקרי יסוד של המשפט הציבורי יכריעו גם בהליכי "מכרז" גם בהליכי "מעין מכרז" – בשינויים המחויבים מן העניין, ומעניין לעניין – ואם כך דין, שוב לא ידעתי מה טעם לא נסוכך באותה חופה על השניים.

בסוף כל הסופות, בבואנו להכריע אילו נורמות יחולו על הליך פלוני, לא כינויו של הליך יקבע – אם נכנה אותו "מכרז" ואם נכנה אותו "מעין מכרז" – אלא דרכי עשייתה של הרשות. טעמו של יין הוא ביין המצוי בתוכו של קנקן ולא בתווית שהושמה על הקנקן. נזנח אפוא את התוויות, ונבדוק כל טענה וטענה לגופה, על פי עיקרי היסוד של המשפט הציבורי. עיקרי המשפט הציבורי יתפסו במכרז נושא דיוננו, ומשימתנו תהיה לבדוק אם עיקרים אלה נשמרים בקפדנות הראויה. על צד העיקרון נוסיף אך זאת, שלא נמצא לי פגם בהחלטתה של חברת החשמל לנקוט הליך של מכרז גמיש והוא מעין מכרז – ושלא ללכת בדרכו של מכרז נוקשה. טיב הפרויקט חייב מעצמו גמישות מרבית בהליכים, ועל כן נהגה חברת החשמל כדין בבחינה זו של מעשיה".

על פי פסק הדין של מספנות ישראל, יכולה הרשות לנהל מכרזים מורכבים ומעין מכרזים, בדרך גמישה יותר מתוך מתן שיקול דעת נרחב יותר ליועצי הרשות ולרשות עצמה. החיים מכתיבים לנו כי מחד מחויבות הרשויות והגופים החייבים בחובת מכרזים, להתקשר בדרך של מכרז שהיא דרך נוקשה ודווקנית ופעמים רבות כל סטייה ממנה מביאה לפסילתה. אך מאידך, במכרזים מורכבים מושאר שיקול דעת נרחב במידה מסוימת לרשות, ככל ששיקול דעת שכזה לא נאסר בתנאי המכרז עצמו.

בחינת הצעות ודירוגן של ההצעות, מחייב שיקול דעת שאינו מתמטי ואין בו נוסחה ברורה ומוגדרת ופעמים הוא נתון לשיקול דעת גם של היועץ המקצועי המלווה את וועדת המכרזים בבחינת ההצעות. שמירה על שיקול דעת שכזה הוא מרחב תמרון לגיטימי למוציא המכרז, אך זאת כאמור, כאשר הדבר לא נשלל במפורש בתנאי המכרז ולא הוצג תנאי סף כי כל סטייה או הסתייגות, קטנה כגדולה מתנאי המכרז, תביא לפסילתו.

מכרז ביטוח של גוף ציבורי כמו עירייה חייב להיות מכרז גמיש המותיר בידי הרשות שיקול דעת רחב יותר מזה שקיים במכרזים סטנדרטיים רגילים. מסקנה זו היא מסקנה הגיונית ומתבקשת ממורכבות פוליסות הביטוח ומהשוני הקיים בניסוח בין פוליסה אחת לרעותה וגם הדין מצא כי מדובר בחוזה ייחודי ושונה מחוזה סטנדרטי.

בתקנה 4(2) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג 1993 נקבע כי חוזה ביטוח איננו מחייב מכרז פומבי אלא מכרז סגור, וניתן לקיימו כמכרז סגור, והתקשרות לעריכת חוזה ביטוח נחשבת להתקשרות לרכישה טובין או שירותים בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים, כמו ציוד רפואי, תרופות, נסיובים או אפילו תרכיבים וכד':

"4. התקשרות משרד בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז פומבי אלא מכרז סגור, אם היא אחת מאלה:

.......

(2) התקשרות לרכישת טובין או שירותים בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים לרבות ציוד רפואי, תרופות, נסיובים או תרכיבים עסקה שעניינה ביטוח ועסקה שעניינה פרסום או יחסי ציבור בעלי תכונות ואפיונים כאמור ובלבד שקיים מספר מצומצם של ספקים מתאימים בכוח לגבי אותה התקשרות ויראו את כל הספקים כאמור ברשימת המציעים למכרז סגור ותחול תקנה 16(ד) ו– (ה) בשינויים המחויבים".

כפי שניתן לראות גם הדין הציב עסקה שעניינה בביטוח, עם עסקאות ייחודיות ומיוחדות כמו רכישה של תרופות, נסיובים וכד', ומכאן ברור כי עסקה כזו נכללת בתוך אותן העסקאות המורכבות אליהן התייחס בית המשפט בפסק דין מספנות ישראל כעסקאות שיש להתייחס למכרז המוצא בגינן בגמישות הראויה.

עיגון למסקנה זו מצויה גם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בה"פ 19842/92 שאול פסטרנק נ' עיריית רעננה (פורסם בנבו 3.1.94) בו קבע כב' השופט גורן, כי מכרז ביטוח יש לערוך כמכרז סגור בהסתמך על תקנה 4.2 לתקנות. אמנם השופט גורן הביע דעתו שדיני המכרזים יחולו גם על מכרז  סגור (ס' 6 (ד) לפסק הדין) אך מצא כי אנשי העירייה באותו מקרה פעלו כדין, כשקוים הליך "דמוי מכרז" לצורך בחירת ההצעה הטובה והזולה ביותר.

יש להאיר ואולי להעיר, כי באותו פסק דין פסטרנק הצעתה של החברה לביטוח אילון כללה הסתייגויות רבות לגבי המפרט שנדרש על ידי העירייה בהזמנה להציע הצעות.

לאור כל האמור לעיל, ובהתחשב בהיקף הפוליסה ורכיביה, הרי שמדובר בחוזה מורכב וייחודי שבו נדרשת הגמישות הראויה. בהתחשב בכך שהעירייה ניהלה במקרה זה הליך תחרותי, שוויוני, בדקה כל הצעה והצעה ולמעשה בחרה בהצעה התקינה היחידה שהוגשה לה, ערב פקיעתה של פוליסת ביטוח קיימת, הרי העירייה נהגה בסבירות הראויה בנסיבות העניין כשבחרה בהצעת כלל כהצעה הזוכה ובכל מקרה אין כל מקום וכל עילה המצדיקים התערבות של בית המשפט בהחלטה המקצועית של וועדת המכרזים שהתקבלה בנסיבות העניין המקום והזמן בהם היא ניתנה.

לא רק זאת עם גם זאת, בפני וועדת המכרזים הוצגה חוות דעת של יועצי הביטוח, שאיש מהצדדים כאן כנראה אינו חולק על מהימנותה ומיומנותה, ובכל מקרה לא הוכח לי שהיא איננה נכונה, לפיה זו הפרקטיקה הנהוגה במכרזי ביטוח של גופים גדולים ובגדרה נהוג לאפשר, סטיות מסוימות מתנאי הביטוח הנדרשים על ידי המזמין. מטעם זה לא נכללה במכרז זה הוראה קטגורית על פסילה על הסף של הצעה בה יהיו הסתייגויות או שינויים, בניגוד למכרזים אחרים הנערכים כדרך השגרה על ידי העירייה.         

במצב העניינים הקיים כיום, כנראה במדינת ישראל, כך על פי חוות דעת של יוצאי הביטוח, שניתנה לוועדת המכרזים, כדי שחברות הביטוח תהיינה מסוגלות לספק כיסוי ביטוח לעיריות ולגופים דומים, נדרשת גמישות מסוימת והערות הנכללות בצמוד להצעה אינן מובילות בהכרח לפסילה שלה, ובייחוד כמו במקרה שהיה כאן, שאותן הערות  והסתייגויות היו כפופות להסכמת העיריה, משמע ככל שהעירייה לא תקבל אותן תהיה מחויבת המציעה בתנאי המפרט שפורסם, ככתבן וכלשונן.

התנהלות הצדדים במקרה זה הצביעה על כך, שלא רק  שזו הייתה כוונת הצדדים (כי ההסתיגויות והשינויים היו כפופים להסכמת העיריה) אלא כך נהגו הצדדים בפועל, שעה שהזכייה למכרז נעשתה בהתעלם מאותו מכתב ורק לאחר הזכייה ניהלה העירייה משא ומתן עם כלל והוחלט אילו מההסתייגויות וההערות מקובלות על העירייה ואילו לא, וגם בכך יש כדי להצביע כי העירייה לא הייתה מחויבת על פי אותן ההסתייגויות.

בניגוד לנטען על ידי העותרת, העירייה לא ניהלה כאן משא ומתן חסוי עם כלל על פי תקנה 18א לתקנות שכן, כאמור לעיל, המשא ומתן לא התנהל לפני קביעת הזוכה במכרז אלא רק לאחריו, זאת ידעה העירייה אך חשוב מכך זאת ידעה כלל שציינה במפורש במכתבה הנלווה להצעה מיום 11.8.13 כי הערותיה יהיו אך ורק בהתאם "לשינויים כפי שיוסכמו עם יועציכם" משמע כל ההערות היו בכפוף להסכמת העירייה לאחר ההכרזה והזכייה.

לא רק זאת עם גם זאת, מהריכוז שהוגש לי עולה כי אכן כלל נסוגה ממרבית הערותיה והסתייגויותיה ולא עמדה עליהן שעה שהעירייה לא הסכימה להן.

כידוע, בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מתערב בהחלטתה של רשות ואינו שם עצמו בנעלי הרשות מקום בו החלטת הרשות אינה חורגת באופן ניכר ממתחם הסבירות. כך בדרך כלל בכל העניינים המנהליים וכך גם בכל הנוגע לדיני המכרזים בכלל ובפרט מקום בו נדרשת מומחיות והרשות קיבלה חוות דעת עצמאית וחיצונית של מומחה המאשר כי ההצעה הינה סבירה ומתיישבת עם מטרות המכרז. לא הוכח לי במישרין או בעקיפין כי לא היה מקום לסמוך על חוות הדעת של יועצי הביטוח או שהעירייה הפרה את עקרון השוויון והבטחת התחרות ההולמת כאן, ובמקרים שכאלה בתי המשפט אינם נוהגים להתערב

...

מהמקובץ לעיל עולה כי החלטת וועדת המכרזים הייתה סבירה, הונחתה לשיקולים מנהליים, הושתתה על חוות דעת ומסד נתונים ראוי, נמצאה ולפיכך ניתנה בסמכות הדין ואין כל מקום להתערב בה. יש לחזור ולהדגיש כי לו פסלה העירייה באותה עת את הצעת כלל, היא הייתה נותרת ללא כיסוי ביטוחי שכן כארבעה ימים לאחר מכן היה פג הכיסוי הביטוחי וגם נתון זה צריך להילקח בחשבון בהתייחס להחלטת וועדת המכרזים. נכון הוא שטוב הייתה עושה העירייה לו הייתה יוצאת למכרז במועד מוקדם יותר ובלאו הכי מכנסת את וועדת המכרזים במועד מוקדם יותר, אך משזו הייתה המציאות, שאינה נתקפת כאן, הרי במסגרת שיקולי של וועדת המכרזים גם שיקול זה היה שיקול לגיטימי ונכון במסגרת כלל הנתונים שהיוו את הבסיס להחלטה.

ועדת המכרזים החליטה לקבל את הצעת כלל ונמצא כי החלטה זו היתה החלטה סבירה, מהנימוקים שפורטו לעיל ובין  היתר לאור העובדות הבאות:

א.  התקבלה חוות דעת מקצועית של עו"ד יגאל שגיא המשמש כיועץ הפיתוח של העירייה במשך תקופה ארוכה ומלווה גופים למכרזים רבים ולפי חוות דעת זו, קיימת פרקטיקה המאפשרת גמישות מסוימת ביחס לדרישות המכרז נוכח הקושי הקיים לחברות הביטוח: "בגלל הבדלים מובנים בתנאי הפוליסות של חברות הביטוח השונות". חוות הדעת לא נסתרה ולא הוצג כל נתון בגינה היה על ועדת המכרזים לפוסלה.

במכתב שצורף להצעת כלל נכתב במפורש כי: "...ההערות הן בכפוף להסכמת העירייה". משמע ללא הסכמת העיריה כבולה כלל למפרט המקורי.

לאחר הגשת ההצעות התבקשה כלל לתת הבהרות להערותיה וכלל השיבה כי במכרז לא נכללה כל הוראה האוסרת הערות על גבי תנאי המפרט וכי במכרזים קודמים אפשרה העירייה הוספת הערות כאמור.

לדעת יועץ הביטוח, עו"ד יגאל שגיא, ההצעה שהוצעה על ידי כלל "דומה במהותה ובעלותה לביטוח הקיים" וכן מדובר בהצעה טובה לעירייה ומומלץ לקבלה.

ה. הלכה למעשה, מלבד הצעת כלל לא עמדה על הפרק כל הצעה רלוונטית אחרת בפני ועדת המכרזים (שכן הצעת הראל נפסלה וההצעה אשר הגישה איילון הייתה בלתי סבירה לפי הניתוח של יועץ הביטוח.

ו. העותרת אינה מבקשת שהצעתה, שהייתה גבוהה מהאומדן בכ-1.7 מיליון ₪ תתקבל, אלא שתפסל זכיית מתחרתה, שהחלה מבטחת את העיריה כבר לפני כשנה- 1.9.13 ושהמכרז יפתח ל"מסע" תחרותי חדש בין חברות הביטוח.

לאור כל הנתונים האמורים שהיו בפני ועדת המכרזים שהתכנסה ביום 26.8.13 ולאור העובדה שתוקף הביטוח עמד לפוג ביום 31.8.13, הרי שהחלטת ועדת המכרזים שהסתמכה על חוות דעת היועץ המקצועי שלה, הייתה החלטה סבירה ולכל הפחות לא חרגה מתחום הסבירות המצדיק התערבות.

סוף דבר

דין העתירה להידחות."