אחריותו של מפקח בניה להצפת האתר

 

 

עא (ת"א) 15292-12-13‏ ‏איילון חברה לביטוח בע"מ נ' יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ

 

בית המשפט: המחוזי בתל אביב - יפו

 

פסק הדין ניתן ביום: 15/3/2015

 

על ידי כב' השופטת: רות לבהר שרון

 

עניינו של פסק הדין: האם יש לקבל את הערעור על פיסקת השלום שבמסגרתה נדחתה תביעת השיבוב שהגישה איילון חברה לביטוח בע"מ נגד חברת הפיקוח בשל נזקי הצפה לפרויקט הקמה?

 

בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור

 

מתוך פסק הדין:

 

" בראשית הדברים אקדים ואציין, כי הלכה היא, שערכאת הערעור אינה מתערבת בקביעות עובדתיות וקביעות לגבי  מהימנות, שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, ששמעה את כל העדים והתרשמה בהתרשמות בלתי אמצעית, אלא במקרים חריגים בהם הוכח בפני ערכאת הערעור כי הקביעות היו בניגוד לראיות שהובאו בפני בית המשפט, או שהמסקנות מאותן ראיות אינן מתיישבות עם ההיגיון וההלכות המשפטיות (ע"א 3601/96 בראשי ואח' נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ''ד נב(2) 582).

 

...

 

משכך, נקודת המוצא שממנה יש לצאת, לצורך הכרעה בערעור דנן, מבוססת על הממצאים העובדתיים אשר נמצאו ונקבעו על ידי בית משפט קמא, אשר פירט ונימק באופן מקיף את כל מסקנותיו. ואלה העובדות אשר נקבעו על ידי בימ"ש קמא:

 

·        אתר העבודה הוצף ביום 28.10.2008 ודבר זה גרם נזקים לפרויקט;

 

·        הקבלן יזם הקמת מחסומים ומחיצות על מנת למנוע אירועי הצפה;

 

·        הקבלן נדרש על ידי המפקח להסיר את המחסומים והמחיצות, כדי שהמזמין יקבל את הפרויקט בהתאם לתוכניות, אשר לא כללו הקמת מחיצות וחסימות, וכך אכן עשה הקבלן כמצוות המפקח.

 

השאלה שדרושה הכרעה בערעור דנן הינה, האם המפקח – שהיה מטעמו של המזמין - אחראי, באופן מלא או חלקי, לנזק שנגרם בפרויקט בעקבות הנחייתו

לפרק את המחיצות שהוקמו על ידי הקבלן כדי שמסירת הפרויקט תהיה בהתאם לתוכניות?

 

 

 

לדידי, התשובה לשאלה ביחס לקביעת האחריות לנזק שנגרם, צריכה להיבדק לאור ההסכמים שבין המזמין לבין המפקח וכן בין המזמין לבין הקבלן.

 

כעולה מהמוצגים שהוצגו בפני, הקבלן צירף את ההסכם בינו לבין המזמין בלבד, ולא את ההסכם שבין המזמין לבין המפקח.

 

אין ספק, שבהסכמים אלו, ובכלל זאת, ההסכמים שבין המזמין לבין המפקח, מצוי מארג הזכויות והחובות של הצדדים האחד כלפי משנהו, דבר שללא ספק יכול היה להטיל אור על המחלוקת. בפסק דינו, בימ"ש קמא לא התייחס לסוגייה זו, וזאת, על אף שבהחלט מדובר בראיה רלוונטית ביותר.

 

בערעור דנן, טוענת המערערת, כי המשיבה (המפקח) סירבה לגלות את ההסכם שנערך בינה לבין המזמין, בטענה כי הוא אינו רלוונטי, ואכן, כך עולה מתצהיר התשובות שהגישה המשיבה לשאלון (מוצג ת/4 למוצגי המערערת). מאידך, טוען המפקח, כי הצהיר על קיומו של ההסכם בינו לבין המזמין במסגרת הליכי גילוי המסמכים, אולם, לא צרף אסמכתא בנוגע לכך.

 

כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760; ע"א 2275/90 בנין דור בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605).

 

תמוה בעיני, כי המשיבה סירבה לגלות את המערכת החוזית וההסכמית בינה לבין מזמין העבודה. בנסיבות אלו, יש מקום לקבוע, כי חזקה היא שהיו בהסכמים כדי להוות ראיה לחובתה של המשיבה.

 

לאור זאת, התשובה לשאלה לגבי קביעת האחריות לנזק צריכה להבדק בראש ובראשונה לאורו של ההסכם בין המזמין לבין הקבלן, בהנתן שהוסתר מאיתנו ההסכם שבין המזמין לבין המפקח.

 

בחינת הוראות ההסכם בין המזמין לבין הקבלן

 

חובות הקבלן­

 

סעיף 7(1) להסכם בין המזמין (משרד השיכון והבינוי) לבין הקבלן, קובע כי על הקבלן להקים את המבנה בהתאם להוראות החוזה, ולמלא אחר הוראותיהם של המנהל והמפקח, כדלקמן:

 

"(1) הקבלן יבצע את המבנה בהתאם לחוזה, וימלא לצורך זה אחרי כל הוראותיהם של המנהל והמפקח.

 

(2) המנהל והמפקח רשאים להמציא לקבלן, מזמן לזמן, תוך כדי ביצוע המבנה, הוראות, לרבות תוכניות לפי הצורך, לביצוע המבנה. הוראות המנהל והמפקח מחייבות את הקבלן, אולם אין האמור בסעיף קטן זה בכדי לגרוע מהאמור בפרק ח'". פרק ח' להסכם עניינו בשינויים, תוספות והפחתות אשר המזמין מורה על הקבלן לערוך – הערה שלי, ר.ל.ש).

 

 

 

במסגרת ההסכם, הוטלה על הקבלן אחריות למנוע נזקים ולשפות את הנפגע בגין נזקים אלו.

 

כך, בהתאם לסעיף 16(1) להסכם, הקבלן אחראי לשמירת המבנה ולשמירה עליו, ובכל מקרה של נזק למבנה, עליו לתקן את הנזק על חשבונו, כדלקמן:

 

"מיום העמדת המבנה, כולו או מקצתו, לרשותו של הקבלן, ועד ליום השלמת העבודה כמצוין בתעודת השלמת המבנה, יהיה הקבלן אחראי לשמירת המבנה ולהשגחה עליו. בכל מקרה של נזק למבנה הנובע מסיבה כלשהי – פרט לסיכון מוסכם בהתאם לסעיף קטן (4) – יהיה על הקבלן לתקן את הנזק, על חשבונו, בהקדם האפשרי ולהביא לכך שעם השלמתו יהיה המבנה במצב תקין ומתאים בכל פרטיו להוראות החוזה".

 

בנוסף, סעיף 00.15 למסמך ג'1 - "תנאים כלליים מיוחדים" (להלן: "מסמך ג'1") המצורף כנספח להסכם, קובע כי על הקבלן לנקוט על חשבונו בכל האמצעים הדרושים כדי להגן על המבנה מנזק העלול להיגרם, בין היתר, מגשמים, לפי דרישת המפקח, כדלקמן:

 

"הקבלן ינקוט, על חשבונו, בכל האמצעים הדרושים כדי להגן על המבנה במשך כל תקופת הביצוע ועד למסירתו למפקח, מנזק העלול להיגרם ע"י מפולת אדמה, שטפונות, רוח שמש וכו'. ובמיוחד ינקוט הקבלן, על חשבונו, לפי דרישת המפקח ולשביעות רצונו, בכל האמצעים הדרושים להגנת האתר מפני גשמים או מפני כל מקור מים אחר, כולל חפירת תעלות זמניות להרחקת המים, החזקת האתר במצב תקין במשך עונת הגשמים וסתימתם לפני מסירת העבודה.

 

כל עבודות העזר להתנקזות זמנית לא תמדדנה לתשלום ותהיינה על חשבון הקבלן. כל נזק שיגרם כתוצאה מהגורמים הנ"ל, הן אם הקבלן נקט באמצעי הגנה נאותים והן אם לא עשה כן, יתוקן ע"י הקבלן בלא דיחוי, על חשבונו ולשביעות רצונו הגמורה של המפקח".

 

יתרה מזאת, סעיף 00.11 למסמך ג'1 קובע, כי רואים את הקבלן כמכיר את תכניות העבודה ואת תנאי השטח בו תבוצע העבודה וכי על הקבלן ליידע את המפקח לכל טעות בתכנית וכיו"ב, כדלקמן:

 

"רואים את הקבלן כאדם היודע את מטרת העבודה, כי הוא מכיר את התכניות, המפרטים, רשימת הכמויות, סוגי החומרים וכל יתר הדרישות למיניהן של עבודה זו וכי הוא בקיא בהם ובתנאי העבודה המיוחדים לשטח בו תבוצע העבודה.

 

לפיכך רואים את הקבלן כאחראי לפעולה התקינה ולשלמותם של המתקנים המבוצעים על ידו ועליו להפנות את תשומת לבו של המפקח לכל פרט בתכניות, טעות בתכנון, אי התאמה במידות וכו' אשר עלולים לגרום לכך שהמתקנים לא יפעלו כראוי. לא עשה כן, רואים אותו כאחראי בלעדי, ועליו לשאת בכל האחריות הכספית והאחרת".

 

 

 

 

 

בנוסף, סעיף 00.28 למסמך ג'1 שכותרתו "תאום עם גורמים אחרים", קובע כי על הקבלן לציית להוראות המפקח בכל הקשור לתאום עם קבלנים אחרים, כדלקמן:

 

"...מובא בזה לתשומת לב הקבלן, כי במהלך עבודתו יפעלו בשטח הגורמים הבאים:

 

1. תיאום עם קבלנים אחרים...

 

על הקבלן לנקוט בכל האמצעים הדרושים להבטחת הפעילות הנזכרת לעיל... הקבלן יבצע עבודתו תוך שיתוף פעולה מלא עם גורמים אלה, והוא מתחייב לציית להוראות המפקח בכל הקשור לתאום זה. לא תוכר כל תביעה חריגה של הקבלן ולא יהיה בזה כדי לגרום לפגיעה כלשהי בטיב העבודה, ובלוח הזמנים".

 

חובות המפקח

 

סעיף 2 להסכם מגדיר את תפקידיו וסמכויותיו של המפקח, וכן קובע, כי אין בפיקוחו של המפקח כדי לפתור את הקבלן מהתחייבויותיו, כדלקמן:

 

"2(1). המפקח רשאי לבדוק את המבנה ולהשגיח על ביצועו וכן לבדוק את טיב החומרים שמשתמשים בהם וטיב העבודה שנעשית על ידי הקבלן בביצוע המבנה. כן רשאי הוא לבדוק את אופן ביצוע הוראות החוזה, לרבות הוראות המנהל והוראותיו הוא, על ידי הקבלן.

 

(2) אין לראות בזכות הפיקוח שניתנה למנהל ו/או למפקח על ביצוע המבנה אלא אמצעי להבטיח, כי הקבלן יקיים את החוזה בכל שלביו במלואו. הפיקוח האמור לא ישחרר את הקבלן מהתחייבויותיו כלפי המזמין למילוי הוראות חוזה זה".

 

סעיף 00.16 למסמך ג'1 קובע את סמכויות המפקח, כדלקמן:

 

"...ב. המפקח הוא נציגו בשטח של המזמין והוא רשאי לפרש את התכניות, המפרט הטכני וכתב הכמויות וכל אי התאמה ביניהם ו/או אי בהירות לפי מיטב הבנתו.

[...]

 

ו. המפקח רשאי להורות לקבלן כיצד לבצע עבודה כלשהיא אם לדעתו הקבלן חורג מדרישות החוזה ו/או המפרט או אם לדעתו נחוץ הסדר, לפי מיטב כללי המקצוע כדי למנוע נזק לחלקי עבודה שכבר בוצעו. מילוי הוראות המפקח ע"י הקבלן אינו משחרר את הקבלן מאחריותו לעבודה כולה ולנזק כלשהו, הכל לפי תנאי החוזה".

 

בתי המשפט דנו לא אחת באחריות מפקחים, ואחריותם הוכרה במישור הנזיקי. הסתמכות על רמת מיומנותם ורמתם המקצועית של מפקחים הולידה אף ציפייה שיפעלו כך לא רק אצל הלקוח אלא אף כלפי צד ג' העלול להיפגע (ת.א 1208/96 אוחיון ואח' נ' עזרא, תק-מח 2005 (3) 12329). במסגרת זו אובחן בין "פיקוח עליון" ל"פיקוח צמוד" אשר מטרתו בדיקה יומיומית של אופן ואיכות ביצוע העבודה על ידי הקבלן, והתאמות לביצוע התוכניות האדריכליות (ע"א 600/86 עמיר ואח' נ' קונפינו ואח', פ"ד מו (3) 233; ת.א 17056/98 אררט חב' לביטוח בע"מ נ' ביטס (פורסם בנבו)).

 

השאלה עד היכן יתפרס גבול אחריותו של מפקח במישור החוזי, תלויה בחוזה הספציפי בין הצדדים (ת.א 6135/04 זהב ירושלים בע"מ נ' תפנית וינד בע"מ (פורסם בנבו)).

 

חלוקת האחריות בגין הנזק בפרויקט

 

כעולה מקביעותיו העובדתיות של בימ"ש קמא, הקבלן מצדו, פעל על מנת למנוע אירועי הצפה דוגמת האירוע נשוא הערעור דנן והקים חסימות ומחיצות בין מערכת הניקוז והביוב שהקים לבין מערכת הניקוז שהקימה פיקה.

 

בנוסף, פעל הקבלן על פי חובותיו שבהסכם, במובן זה, שפעל על פי הנחיות המפקח והסיר את החסימות אותן הקים כדי למנוע נזק, ובכך ציית להוראות המפקח.

 

בנסיבות אלו, קשה לי לקבל את עמדתו של בימ"ש קמא, לפיה הסרת המחסומים והמחיצות שהוקמו על ידי הקבלן, במטרה למנוע את הנזק נשוא התובענה, בהנחיית המפקח ועל פי הוראותיו, תביא להטלת אחריות מוחלטת על הקבלן בגין הנזקים שנגרמו, ומנגד תפטור את המפקח מכל אחריות.

 

 אין חולק, שעל פי ההסכם, הקבלן אחראי לשמירת המבנה ולביצוע המבנה על פי התוכניות, ובכל מקרה של נזק, עליו לתקנו על חשבונו. מה גם, שעל פי ההסכם, רואים את הקבלן כמכיר את  תוכניות עבודה ואת תנאי השטח, ועליו להפנות את תשומת לבו של המפקח לכל פרט בתוכניות אשר עלול לגרום לכך שהמתקן לא יפעל כראוי (סעיף 00.11 למסמך ג'1).

 

במקרה דנן, נחה דעתי, כקביעת בימ"ש קמא, כי אכן הקבלן היה מודע לכך שהוא פועל בשטח נמוך מבחינה טופוגרפית מהאתר בו פעלה פיקה, והיה מודע לנזק שעלול להיגרם בשל כך. עוד נחה דעתי כי הקבלן גם פעל בהתאם לחובתו, והתריע בפני המפקח על כך. על אף זאת, הקבלן מסר את הפרויקט באופן שלא תאם את תנאי השטח שכן הגשמים גרמו לנזקים. על פי הוראות ההסכם, הקבלן הנו אחראי במקרה כזה לנזקים שנגרמו, כך בפרט, לאור קביעת בימ"ש קמא, המהווה קביעה עובדתית שאין להתערב בה, כי הקבלן לא פעל למציאת פתרונות אחרים לשם מניעת נזקי הגשם, על אף שהיה ביכולתו לעשות כן (כגון סגירת התאים של מערכות הניקוז וכו').

 

...

 

כעולה מקביעותיו העובדתיות של בימ"ש קמא, המפקח ידע שהעבודות לא הסתיימו וקיבל מכתב התראה מחברת פיקה בדבר החשש לנזקים הצפויים בעקבות החורף. המפקח ששימש גם כמפקח על עבודותיה של חברת פיקה ועל אתר העבודה שלה, מצופה היה שראייתו ביחס לכלל השטח תהיה רחבה יותר.

 

בנסיבות האמורות, היה על המפקח להתריע בפני המתכנן ו/או היזם לגבי נזקים צפויים שעלולים להגרם כתוצאה מגשמים. בנסיבות אלה, החסימות שהוקמו על ידי הקבלן שלא היו אמנם בהתאם לתוכניות, צריכות היו להבחן על ידי המפקח תוך כדי נקיטת זהירות ובחינת כל אמצעי הבטיחות. משלא עשה כן המפקח, ואף הורה לקבלן להסיר את החסימות שהוקמו כדי להגן על הפרויקט - נתן הוראה שבמהותה היתה רשלנית, שאם לא הייתה ניתנת- סביר להניח, שניתן היה למנוע את הנזק.

 

למעלה מן הדרוש יצוין, כי טענת המפקח לפיה הוא אינו קשור בהסכם עם הקבלן כלל אינה רלוונטיות במקרה דנן, ואין בה כדי להפחית או להעלות מאחריותו, שכן הלכה היא, כי בעל מקצוע נושא בחובת זהירות כלפי כל אלה אשר לפי הידוע לו עלולים להיפגע מפעולותיו המקצועיות (ע"א 684/76 אייל, אדריכל נ' יעקב‏, פ''ד לא(3) 349, להלן: "עניין אייל").

 

העולה מן האמור הוא, כי בנסיבות המתוארות, לא ניתן להטיל את מלוא האחריות בגין הנזקים על הקבלן, אשר פעל להקמת מחסומים ומחיצות, והסירן לאור דרישת המפקח שלהוראותיו היה עליו להישמע.

 

בפסיקת בתי המשפט נדונה אחריותו של המפקח על הפרויקט, ונקבע, כי גם המפקח אחראי על כשלים המתרחשים באתר פרוייקט, במידה וידע או היה עליו לדעת אודות הכשל והפגיעה הצפויה.

 

כך, בעניין אייל, הגם שנדון מקרה של גרימת פגיעת גוף באתר עבודה, נכונים הדברים שנאמרו על ידי בית המשפט גם לענייננו, בשינויים המחויבים, כדלקמן:

 

"סמכות הפיקוח על עבודה נושאת בחובה אחריות בקשר לביצוע העבודה. האחריות איננה נובעת רק מכך, שאלה שנפגעו סמכו למעשה על המהנדס, אלא היא נובעת בעיקרה מכך שהלה ידע או צריך היה לדעת, כי אנשים אלה ייפגעו אם הוא לא ימלא תפקידו כנאות. הוא יכול היה בתוקף תפקידו להניע את הרשות המקומית להפעיל כוחותיה על-פי חוק. הוענק לו מעמד של מרות וסמכות מקצועיים ומינהליים, אך במקום להפעילם למען הגנה על אלה שנמצאו בסיכון שנוצר על-ידי הקבלנים, הוא ביקש לצאת ידי חובתו על-ידי מכתב אזהרה ובחר לאחר מכן בשיטת שב ואל תעשה. בשל כל אלה, נחשבת התנהגותו דאז לרשלנית ואחריותו גוררת עמה גם את אחריותה השלוחית של העיריה מעבידתו".

 

נכונים לענייננו גם דבריו של בית המשפט בע"א 3392/93 איברהים נ' אלון הגליל, כדלקמן:

 

"... אכן, מעמדו המיוחד של בעל המקצוע המפקח על ביצוען של עבודות בניה עשוי להטיל עליו חובות מיוחדות (ראו ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349, 360) (להלן - פרשת אייל)). דברים אלה נכונים ביתר-שאת כשמדובר במי שמרכז את הפיקוח על הפרויקט כולו, המבוצע על ידי מספר רב של קבלני-משנה (וראו: ע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו, פ"ד מו (251 ,233 (3 (להלן - פרשת עמיר)). אולם משמעות הדבר אינה מתן פטור גורף לקבלן המבצע או הטלת אחריות בלעדית (מוחלטת או מוגברת) על המפקח; סטנדרט ההתנהגות של המפקח, כאיש מקצוע, נמדד ביחס לזה של בעל המקצוע הסביר באותן הנסיבות (וראו סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ע"א 280/60 פרדו נ' חפץ ואח', פ"ד טו, 1977 ,1974 וע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(177 ,172 ,(2; ראו גם: 1989),par. 190). 57) A Am.. Jur. 2d Negligence לעניין חבותם של ארכיטקטים ומהנדסים, ראו: Neil F. Jones Professional Negligence and Insurance Law (London, 1994) 95. ראו גם פרשת אייל, בעמ' 359). אחריותו של בעל המקצוע אינה אחריות מוחלטת. זו אחריות על בסיס של אשמה. היא תקום רק אם לא עמד בסטנדרט האמור".

 

(ראו עוד: ע"א 246/08 ‏מועצה מקומית מג'אר נ' סאבר שבאיטה בע"מ חברה לבנין בע"מ (פורסם בנבו)).

 

העולה מכל האמור לעיל הוא, כי הן הקבלן והן המפקח היו אחראים יחד לגרימת הנזקים בפרויקט. בנסיבות אלו, יש להורות על חלוקת האחריות ביניהם, בשיעור של 50% על כל אחד מהם.

 

 סוף דבר

 

לאור כל האמור לעיל, דין הערעור להתקבל, כך שהאחריות בגין הנזק שנגרם תחולק בין המערערת לבין המשיבה בשיעור של 50% כל אחד."