פסיקה: חתימת המבטח על אישור קיום ביטוחים כתנאי לשיווין במכרז

עתמ (ב"ש) 59553-06-16‏ ‏ שני נחמן אורחה נ' עיריית ערד

בית המשפט: לעניינים מנהליים בבאר שבע

פסק הדין ניתן ביום: 16/8/2016

ע"י כב' השופטת: גאולה לוין

עניינו של פסק הדין: האם יש לקבל עתירה בעניין מכרז לאספקה והתקנה של מושבי קהל באולם מופעים במתנ"ס שערכה עיריית ערד. העתירה מופנית כנגד החלטת העירייה מיום 14.6.2016 להכריז על חברת האחים וקסמן תעשיות בע"מ כזוכה במכרז?

רקע: העותר מבקש להשיב על כנה החלטה קודמת של העירייה, לפיה העותר הוא הזוכה במכרז. ההצעות אשר הוגשו ע"י המתמודדים במכרז הועברו לחוות דעת משפטית. לגבי העותר, בשוגג לא הועבר למחלקה המשפטית העתק הערבות הבנקאית שהוגשה כדין, ולכן בשגגה נרשם בחוות הדעת כי ההצעה פסולה באין ערבות בנקאית. לגבי וקסמן נרשם כי אישור קיום ביטוחים הינו שונה מהמבוקש.

בית המשפט קיבל את העתירה

מתוך פסק הדין:

"לאחר ששמעתי את טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל, על יסוד הטענה בדבר שינויים באישור הביטוחים ושלילת זכות הטיעון מן העותר.

...

במסמכי הבדיקה המשפטית של הצעת וקסמן שצורפו לתגובת העירייה (מסמך מיום 2.5.2016 שנערך ע"י היועץ המשפטי חיים שימן) נרשם כדלקמן: 

"ההצעה מלאה במסמכים הנדרשים למעט ניגוד עניינים

הערבות תקינה.

אישור קיום ביטוחים שונה מהמבוקש".

אישור קיום ביטוחים נכלל במסמכים שמהווים חלק בלתי נפרד מהמכרז (נספח ד'). בהתאם לדרישות המכר, על מציע לחתום בראשי תיבות על כל דף מהמסמכים האלה (סעיף 3 למכרז). בסעיף 14(א) למכרז נקבע כי "למציע אסור לשנות בכל דרך שהיא כל פרט ו/או תנאי המופיע בחוברת מכרז זה והוא חייב למלא את הצעתו ולהגישה אך ורק על גבי המסמכים הכלולים בחוברת זו, לרבות החוזה". סעיף 14(ב) מוסיף וקובע כי "כל שינוי שיעשה על-ידי המציע בטופס ההצעה, בתנאי החוזה ובנספחיו ו/או כל הסתייגות על-ידי תוספת בגוף המסמכים או במסמך נפרד או בכל דרך אחרת עלולים לגרום לפסילת ההצעה".

ובהתאם לסעיף 17(ב) למכרז "העירייה רשאית לפסול הצעה ו/או לדרוש השלמות להצעה שחסרים בה פרטים ו/או שנעשתה שלא על-פי ההוראות המפורטות בחוברת מכרז זו".

במסמך "אישור לקיום ביטוחים" שצרפה וקסמן להצעתה נערכו שינויים של ממש. כל פרק א' של המסמך – ביטוח עבודות הקמה – מחוק. כמו כן, כל ההוראות בפרק "ביטוח צד שלישי" מחוקות. כן נערכו שינויים בפרקים האחרים של המסמך, לרבות מחיקת התניה לפיה עריית ערד נקבעה כמוטב.

היועץ המשפטי של העירייה ציין במסגרת הבדיקה המשפטית כי אישור קיום ביטוחים שונה מהמבוקש. חרף זאת, ועדת המכרזים לא נדרשה לעניין בהחלטותיה. היא קבעה את הצעת וקסמן כהצעה זוכה מבלי להזכיר כלל את הבדיקה המשפטית.

אין מחלוקת כי בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים עניינים, שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה (ר' למשל עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' נ. וועדת המכרזים – עירית עפולה [פורסם בנבו] (ניתן ביום 18.1.09)). אך במקרה דנן, בנוגע לשינויים שערכה וקסמן בנספח ד', חרף האיסור שנקבע בתנאי המכרז, לא הפעילה ועדת המכרזים שיקול דעת כלשהו.

ההסבר המאוחר, לפיו התאמת האישור על קיום ביטוחים נבדקת בזמן ההתקשרות בחוזה, אינו יכול להכשיר בדיעבד את הפגם.

נוכח הוראות המכרז כי למציע אסור לשנות את המסמכים הכלולים בחוברת המכרז נשמט הבסיס תחת טענת המשיבות כי ממילא האישור הביטוחי המלא אמור להיות מצורף רק בשלב החתימה על החוזה. אם הייתה וקסמן מסתפקת בצירוף נספח ד' כפי שהוא, חתום בראשי תיבות, הדבר היה עומד, כך נראה, בדרישות המכרז. אך משצורף מסמך עם שינויים ותיקונים שיש בהם כדי לסייג את הכיסוי הביטוחי, אין מנוס מהמסקנה כי הדבר פגם בהצעתה של וקסמן.

כפי שנפסק לא פעם, עריכת שינויים בנספח הביטוחי, אשר מצמצמים את היקף הביטוח, יש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון, אפילו ההיזקקות לנספח הביטוחי היא רק לאחר הזכייה במכרז. בהתאם לכך נפסק פעם אחר פעם כי דין הצעה שצורף לה נספח ביטוח מסויג – אף אם לא חלה חובה לצרפו להצעה אלא בשלב מאוחר – גורמת לפסילת ההצעה [ר' עת"מ (תל-אביב) 2124/08 ונונו דני בע"מ נ' מועצה האזורית נחל סורק [פורסם בנבו] (ניתן ביום 4.1.09); בש"א (תל-אביב) 31258/03 חוצות זהב בע"מ נ' עירית ר"ג [פורסם בנבו] (ניתן ביום 23.9.03); ע"א (מרכז) 798-05-09 מ.ג.ע.ר – מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מניב ראשון בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 12.7.2009); עת"מ (חי') 5497-04-09 אחים אנטון, חב' לעבודות בנין עפר ופיתוח בע"מ נ' עירית עכו [פורסם בנבו] (ניתן ביום 3.6.09); ה"פ (מח' ת"א) 31854-05-15 ש.ח.ר אסיסטנס נ' הכ"ל חולון [פורסם בנבו] (ניתן ביום 27.3.2016); עת"מ 45491-03-10 אורהייטק בע"מ נ' עיריית ראש העין [פורסם בנבו] (ניתן ביום 27.4.2010); ר' גם סעיף 20(ג) לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח-1987]. משערכה וקסמן שינויים ותיקונים בנספח ד' היא גרמה לפסילת הצעתה בהתאם לדין ולפסיקה.

הטעם לכך שיש להקפיד על צירוף אישור הביטוחים במתכונת הכלולה במסמכי המכרז הוא עקרון השוויון. נספח הביטוח נועד להציג למציעים את גדר המחויבות שהם נוטלים על עצמם כנגד התמורה הכספית שבהצעתם. כידוע, עלות הביטוח בה נושא המציע תלויה בהיקף הכיסוי הביטוחי. הדעת נותנת כי העלויות הכספיות של הביטוח מגולמות בהצעה למכרז.  כל גריעה מהיקף הכיסוי הביטוחי מפרה את השוויון בין המשתתפים והמשתתפים הפוטנציאליים. הדברים נכונים ביתר שאת במקרה דנן, בו הפער הכספי בין ההצעות הוא פער זעום. העותר אמנם צירף להצעתו את נספח ד' חתום על ידו בלבד ולא ע"י חברת ביטוח, אך בכך פעל בהתאם להוראות המכרז. ניתן לשער כי שקלל בהצעתו את עלות הביטוח על פי דרישות נספח ד'.

נוכח האמור, ככל שהשינויים הכלולים בנספח הביטוח נוגעים להיקף הכיסוי הביטוחי, יש בהם כדי לפגום בהצעה של וקסמן, גם אם הדרישה לצירוף הנספח אינה מהווה חלק מתנאי הסף וגם אם הדרישה לצרף מסמך חתום ע"י חברת ביטוח היא בשלב הבא של ההתקשרות בחוזה. לפיכך, אני סבורה כי התעלמות ועדת המכרזים מהשינויים שערכה וקסמן בנספח ד' פוגעת בעקרון השוויון ואינה יכולה לעמוד. אין בדברי העירייה לפיהם טרם החתימה על החוזה עובר האישור הביטוחי לבדיקה של יועץ ביטוחי כדי לגבור על הפגיעה בעקרון השוויון. ייתכן כי בדיקה זו מספקת את העירייה מבחינת הכיסוי הביטוחי, אך אינה מרפאת את הפגיעה בשוויון בשלב הגשת ההצעות. אוסיף כי בשום שלב חברת וקסמן לא הודיעה כי תשלים את היקף הביטוח כנדרש בתנאי המכרז (ראו והשוו עת"מ 1691/03  חוצות זהב בע"מ נ' עיריית רמת גן[פורסם בנבו] (ניתן ביום 4.1.2004)). 

יצוין כי טענת העותר בעניין הפגם בנספח ד' הועלתה בהזדמנות הראשונה, לאחר שנחשף למסמכי ההצעה של וקסמן במסגרת התגובות לעתירה.

המסקנה העולה מן האמור היא כי הצעתה של חברת וקסמן נפסלת בשל כך שערכה שינויים, תיקונים ומחיקות בנספח ד' של מסמכי המכרז. משנפסלת הצעת וקסמן, נותרת רק הצעתו של העותר. הצעה זו תקינה הן מבחינה משפטית והן מבחינה טכנית. העירייה הבהירה כי ההערה בדבר העדר ערבות בנקאית נבעה משגגה של העירייה, וכי אין כל פגם בנושא הערבות. אין גם טענה בפי העירייה כי ההצעה אינה עומדת בדרישות המפרט הטכני. מדברי האדריכלית בישיבה מיום 14.6.2016, עולה כי שתי ההצעות עמדו בדרישות המפרט הטכני.

משנמצא כי הצעת העותר היא ההצעה היחידה העומדת הן בדרישות המשפטיות והן בדרישות הטכניות, יש להשיב על כנה את ההחלטה מיום 22.5.2016 המכריזה על הצעה זו כעל ההצעה הזוכה (גם אם הדבר מושתת על טעמים שונים מהטעמים שעמדו ביסוד אותה החלטה).

זאת ועוד, שלילת זכות הטיעון מהעותר מהווה פגם באופן קבלת ההחלטות של ועדת המכרזים. גם בהנחה שוועדת המכרזים הייתה מוסמכת לפתוח מחדש את הדיון בתוצאות המכרז, לאחר שנמסר לעותר על זכייתו במכרז, היה עליה לאפשר לעותר להשמיע את טענותיו בטרם תבוטל ההחלטה המכריזה עליו כזוכה במכרז. בהתאם להלכה הפסוקה "דחיית הצעה שזכתה כבר ושינוי תוצאות המכרז מבלי לתת לנפגע מההחלטה השנייה זכות להשמיע טענותיו, די בה כדי לפסול את תוצאות המכרז" [עע"מ 4443/02  בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 2.1.2003; להלן: "פרשת בזק")]. עצם העובדה שוועדת המכרזים לא נתנה לעותר, לאחר שכבר התבשר על זכייתו, זכות להשמיע את טענותיו בפני הוועדה, היא פגם שמוביל לביטול ההחלטה האחרונה של ועדת המכרזים. כך נפסק בפרשת בזק ביחס למציע שנפלו לכאורה פגמים בהצעתו. ההימנעות מלתת לו זכות טיעון הכריעה את הכף והביאה לביטול החלטה מאוחרת של ועדת המכרזים ששללה את זכייתו. קל וחומר במקרה דנן, ועדת המכרזים הייתה מחויבת להעניק זכות טיעון לעותר, שלא נפל כל פגם בהצעתו. הימנעותה מלתת לו זכות טיעון מהווה שיקול נוסף לביטול ההחלטה מיום 14.6.2016. 

נוכח המסקנה אליה הגעתי בדבר זכייתו של העותר במכרז, איני נדרשת לטענות נוספות שהעלה העותר, ובהן הטענה כי משנמסרה לו הודעה על הזכייה השתכלל חוזה בינו לבין העירייה והאחרונה לא היתה רשאית לשנות את ההחלטה בדבר הזוכה במכרז. השאלה מתי משתכלל חוזה בנסיבות מעין אלה היא שאלה מורכבת, ואיני מוצאת מקום לקבוע בה מסמרות במסגרת החלטה זו (לדיון בסוגיות אלה ר' בש"א (י-ם) 2913/07 קונקס תחבורה לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה [פורסם בנבו] (ניתן ביום 21.2.2008)).

אי לכך, העתירה מתקבלת. ההחלטה מיום 14.6.2016 מבוטלת. ההחלטה מיום 22.5.2016, לפיה העותר הוא הזוכה במכרז, מושבת על כנה."

ראו גם:

סקירת פסיקה: חשיבות חתימתו של מבטח על אישור ביטוח במסמכי מכרז