פסיקה: מהו הגבול שבין רשלנות לבין מעילה באמון?

ע"א 7422-06-14 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' שחם

ע"א 892-06-14 שחם נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ

בית המשפט: המחוזי בתל אביב

פסק הדין ניתן ביום: 10/8/2015

ע"י כב' השופטת: יהודית שבח ובהסכמת השופטים: סגן הנשיאה, השופט יצחק ענבר והשופטת שלומית יעקובוביץ

עניינו של פסק הדין: האם יש לקבל את ערעורו של המבוטח על סכום ההוצאות שנפסק לטובתו על ידי בית משפט השלום לאחר שנקבע, כי חברת הביטוח חייבת לפצות אותו לפי תנאי הפוליסה? או שמא יש לקבל את ערעורה של חברת הביטוח, הטוענת, בין היתר לתחולתו של סייג לעניין הפרת אמונים בפוליסה?

רקע: מדובר בתביעה לפי פוליסה לביטוח אחריות מקצועית של עורך דין. המבוטח ערך הסכם מכר של יחידת דיור בין דודו שהזכויות בדירה היו שלו, לבין רוכשים. מוכר הדירה (בן דודו של המבוטח) היה נתון באותה עת בקשיים כספיים בהיקף לא מבוטל בגינם מושכנו הזכויות בדירה לטובת בנק הפועלים, ללא הגבלה בסכום. בן הדוד לא הצליח להיחלץ מחובותיו ונמלט מהארץ, תוך שהוא מותיר אחריו שובל של חובות במיליוני שקלים והבנק מימש את הדירה לצורך פירעון חובו של המוכר, ומשכספי התמורה לא כיסו אף את החוב לבנק הפועלים, ממילא לא נותרה כל יתרה מתמורת המכר, כך שכל השקעתם של רוכשי הדירה ירדה לטמיון.

בית המשפט קיבל את ערעורה של חברת הביטוח

מתוך פסק הדין:

"על מנת לרדת לשורשן של הטענות בערעור, יש להתחקות בראש ובראשונה אחר הוראותיה של פוליסת הביטוח, ששאלת תחולתה על תביעת חסן היא נושא הדיון. הפוליסה קובעת כי תמורת דמי הביטוח "ישפה המבטח את המבוטח בגין תובענות אשר תוגשנה...בשל היפר חובה מקצועית שמקורה במעשה רשלנות, טעות או השמטה מצד המבוטח או קודמיו בעסק...בהיותו עוסק בעריכת דין".

סעיף החריגים שבפוליסה קובע כי:

"פוליסה זו לא תשפה את המבוטח בקשר כלשהוא עם עניינים אלה:

     1.    א. פרסום לשון הרע.

           ב. פגיעה בפרטיות, אלא אם כן הפגיעה בפרטיות נעשתה בתום לב ושלא במתכוון.

           כל מעשה או מחדל של מעילה, מעילה באמון, מירמה, פשע או מעשה זדון של המבוטח,

           או קודמיו בעסק ..."

השאלה הצריכה הכרעה היא אפוא האם התנהלותו של המשיב בעסקה, בעטיה ירדה לטמיון כל השקעתו של חסן, מצויה בד' אמות ההתנהגות הרשלנית ואינה חוצה את גבולותיה - כפי עמדת המשיב, או שמא גלשה אל עבר המרמה, או למצער אל עבר המעילה באמון - כפי עמדת המערערת.

התשובה לשאלה זו כרוכה מטבע הדברים במעמדו של פסק-דין חסן והשלכתו על המחלוקת נושא ענייננו, האם כובל הוא את המערערת, או שמא נעדר הוא תוקף מחייב בסכסוך שבינה לבין המשיב משהמערערת לא הייתה בעלת דין בתביעת חסן נגד המשיב, לאור מחיקת ההודעה לצד שלישי שהוגשה נגדה, ומשאינה נחשבת לחליפתו של המשיב.

המשיב כבול בממצאיו של פסק דין חסן משהיה צד להליך, גם לשיטתו, ועל כך אין עוררין. את היותה של המערערת כבולה לפסק דין חסן סומך המשיב על כלל מעשה בית דין והשתק פלוגתא, על קיומם של יחסי קרבה משפטית, אף על הסכמת הצדדים כפי שהיא באה לידי ביטוי בהסדר בערר.

לטעמי, די בהסדר שהושג בערר על מנת לקבוע כי המערערת אינה רשאית לנער חוצנה מפסק-דין חסן, שאם לא כן, נמצאנו מרוקנים את ההסדר שהושג בוועדת הערר מכל תוכן, ושוללים ממנו כל תכלית מעשית. ואסביר:

הפסקה השנייה של ההסדר בערר מבטאת את המלצת הועדה להותיר את ההודעה לצד ג' תלויה ועומדת, מבלי שהמערערת תחויב להגיש  כתב הגנה, וזאת "עד לסיום ההליכים שבין העורר כנתבע ובין התובעת".

הפסקה השלישית בהסדר מעניקה לב"כ המערערת, עו"ד אהוד שטיין, הרשאה "לשמש כמשקיף בכל ההליכים שיתנהלו בבית המשפט".

בפסקה השלישית שבהסדר נקבע כי "אם על פי ממצאי פסק הדין, מגדל תהיה סבורה כי החבות שהוטלה על העורר, ככל שתוטל, אינה מכוסה על פי הפוליסה והיא תדחה את התביעה, יהיה העורר רשאי לפנות פעם נוספת לועדת הערר כדי שתדון מחדש בטענות, לחילופין העורר יהיה רשאי להמשיך בהליכי צד ג' נגד מגדל". ההסדר מותיר אמנם למערערת את שיקול הדעת הסופי להחליט אם החבות שתוטל על המשיב, אם תוטל, מכוסה ע"י הפוליסה, אך עדיין החלטתה צריכה להינתן "על פי ממצאי פסק הדין".

לולא הוסכם בין הצדדים לכבול עצמם לפסק הדין שיינתן בתביעת חסן, לא הייתה ניתנת למערערת ארכה להגיש את כתב הגנתה להודעה לצד שלישי "עד לסיום ההליכים שבין העורר כנתבע ובין התובעת"; גם לא היה טעם בהסכמה לפיה "עורך הדין של מגדל, שמונה על ידה, עו"ד אהוד שטיין, יהיה רשאי לשמש כמשקיף בכל ההליכים"; הצדדים אף לא היו מסכימים כי המערערת תקבע את עמדתה הסופית באשר לכיסוי הביטוחי "על פי ממצאי פסק הדין".

יש לזכור, המשיב הרי היה קשור ממילא לקביעות שבפסק-דין חסן, בהיותו בעל דין בתביעה זו, ועל כן אין סיבה להניח כי ההסדר נועד לכבול אותו לקביעות שתקבענה בתביעה שהוגשה נגדו. המערערת, לעומתו, לא הייתה קשורה לפסק דין חסן משום ניגוד האינטרסים שבינה לבין המשיב, המונע מלראות בה את מי שעומד עמו בקרבה משפטית. ניגוד עניינים זה פטר אותה מעולו של ממצא שנקבע בהיעדרה באותה התדיינות עם חסן [ראו: נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך האזרחי (1991) עמוד 400]. משההסדר הושג בערר שהגיש המשיב נגד המערערת על דחייתה את הכיסוי הביטוח שביקש, הדעת נותנת שהוא מגבש הישג כלשהו עבור המשיב, שבפועל התבטא בהסכמת המערערת לקשור עצמה לפסק הדין שיינתן בתביעה נגד המשיב, הגם שלא הייתה מחויבת לכך מלכתחילה. אלמלא כן אין להסדר כל משמעות אופרטיבית וכל כולו מלל חסר תכלית. לא זו אף זו, ההסדר בערר אף בוצע הלכה למעשה, שהרי המערערת אכן לא הגישה כתב הגנה להודעת לצד ג' שהוגשה נגדה וזו אף נמחקה, ועו"ד אהוד שטיין אכן שימש כמשקיף בתביעת חסן.

הנה כי כן המערערת מנועה מלטעון כי אינה מחויבת לממצאי פסק- דין חסן.

אלא שאין די במסקנה לעיל על מנת לקבל את טענת המשיב לפיה ההסדר בערר מונע מהמערערת אף מלייחס לו את חריג התרמית, משהיא כבולה, לשיטתו, גם למסקנת כבוד השופט אורנשטיין לפיה "...התובעים לא עמדו ברף ההוכחה הגבוה המוטל עליהם ולא הוכיחו כי התקיימו כל חמשת היסודות המצטברים לצורך הוכחת עילת התרמית".

היווצרותו של השתק הפלוגתא מותנית, כידוע, בהתקיימם של ארבעה תנאים עיקריים:

"התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.

התנאי השני הוא שהתקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ועל-כן, לבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה 'היה יומו בבית המשפט' ביחס לאותה פלוגתא.

התנאי השלישי הוא, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית-המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה.

התנאי הרביעי הוא, שההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מכל הכרעה שולית, תוספת-חינם, שאינה נחוצה לביסוסו של פסק-הדין בתובענה"

[ר' בספרה של זלצמן, בעמ' 141].

בענייננו, תוצאת פסק דין חסן מבוססת על עילת הרשלנות שהוכחה ע"י שורת ממצאים עובדתיים, תוך דחיית עילת התרמית מחמת אי-הוכחת היסודות הנדרשים המרכיבים אותה. דחיית עילת התרמית לא נסמכה על ממצא פוזיטיבי כי אם  על היעדר הוכחה, אף לא הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתביעת חסן.

כאמור לעיל, המערערת לא הייתה כבולה מלכתחילה בפסק דין חסן, ואת הסכמתה להסדר שבערר ניתן לפרש לכל היותר ככזו המקבלת על עצמה את כללי השתק הפלוגתא. התוצאה הנטענת ע"י המשיב, לפיה הסכימה המערערת לקבל על עצמה גם את עולן של מסקנות הנובעות מהיעדר הוכחה או של קביעות שלא היו חיוניות לצורך ביסוסו של פסק-הדין, תוך פריצת מתחם השתק הפלוגתא - הינה מרחיקת לכת, ועל מנת לבסס אותה ולייחס אותה למערערת, נדרשה ראיה מתאימה או ביטוי בכתובים, שאינם בנמצא.

מכאן שיש טעם רב בטענת המערערת לפיה כבולה היא אך ורק לממצאים שנדרשו לצורך הוכחת עילת הרשלנות, ואינה כבולה בקביעות הנוגעות לאי הוכחת עילת התרמית.

האמור לעיל מקדם אותנו אל עבר השלב הבא בדיון, דהיינו, בחינת הממצאים שבפסק דין חסן, בשים לב לשאלה האם די בהם, שלא כפי סברת כבוד השופט אורנשטיין, על מנת לבסס את עילת התרמית.

אין לקבל את טענת המערערת לפיה די בקביעת השופט אורנשטיין לפיה "הנתבע שלפני ידע היטב כי הנכס משועבד ללא הגבלה בסכום ולכן רשלנותו מתעצמת..", על מנת לבסס ממצא של תרמית, שכן המדובר בקביעה שלא הייתה חיונית למסקנת התקיימותה של עוולת הרשלנות, ומשכך אף המשיב אינו כבול בה.

אלא שלעניות דעתי אין נדרשת כלל הכרעה בשאלה האם כבולה המערערת בקביעה בדבר אי הוכחת התרמית, אף לא בשאלה האם הוכח מעשה תרמית, אם לאו, משממצאי פסק דין חסן זועקים לקיומו של ניגוד עניינים, שחומרתו אכן פחותה ממעשה תרמית, אך די בו על מנת להסיר את הכיסוי הביטוחי על פי הפוליסה.

במסקנתי לעיל אני נסמכת על ע"א (מרכז) 40988-10-11 איילון נ' עו"ד מרדכי ברקן, שם  נקבע כי פעולת עורך-דין בניגוד עניינים, על דרך השגת טובת הנאה אישית ותוך מודעות לניגוד העניינים - כמוה כמעילה באמון, המחריגה לפי פוליסת הרשלנות המקצועית את הכיסוי הביטוחי. בפסק הדין הנ"ל ערך המשיב, עורך דין במקצועו, הסכם לרכישת משק עבורו ועבור רעייתו, ובמקביל ערך גם הסכם הלוואה לפיו הלוותה חברה זרה שהייתה לקוחתו סך של 50,000 דולר למוכרת המשק. משההלוואה לא הוחזרה, הגיש המשיב בשם החברה תביעה נגד מוכרת המשק, אך זו טענה שמדובר בהסכם פיקטיבי, וכי ההלוואה הייתה חלק מכספי התמורה ששילם המשיב עבור המשק. התביעה נדחתה תוך קביעה שהמשיב נהג בניגוד עניינים חמור. ערעור שהגיש המשיב נמחק על ידו, ללא ידיעת החברה וללא הסכמתה, כנגד ביטול קביעתו של בית משפט קמא באשר להתנהגותו הבלתי אתית של המשיב. החברה תבעה מהמשיב את נזקה המתבטא בכספי ההלוואה, המשיב לא חלק על רשלנותו, והוציא הודעת צד ג' נגד המערערת שסירבה ליתן לו כיסוי ביטוחי. בית משפט קמא קיבל את ההודעה לצד שלישי, אך הקערה נהפכה על פיה בערעור שהוגש ע"י המערערת. וכך נקבע:

"... ברור היה למשיב כי בויתורו בשם המשיבה על הערעור, ובהסכמתו בשמה לדחיית תביעתה נגד שלומוביץ, זוכה הוא, להבדיל מן המשיבה, בביטול הקביעות המכתימות את שמו שנכללו בפסק הדין של בית משפט השלום בתל אביב, ובטיהור לכאורה של שמו... אך בעוד שהשם שהמשיב דאג לו היה שמו שלו, השמן היה כספה של המשיבה, שעליו ויתר המשיב כדי לתקן את הפגיעה בשמו..." (פסקה 4.5), וכן:

"בנסיבות דנן ניגוד העניינים בו פעל המשיב עלה כדי מעילה באמון, ואין המדובר רק במעשה של מעילה באמון אלא גם במצב הנפשי בו פעל המשיב... כמו באותה פרשה, גם בענייננו ברור כי לצורך הפעלת החריג על המבוטח לפעול במצב נפשי שאינו רשלנות גרידא, שהרי הפוליסה מיועדת לבטח את עצם רשלנותו. אך בענייננו שאני. כפי שקבענו, המשיב פעל במודעות ובעצימת עיניים למצב ניגוד העניינים שבו השים עצמו, תוך שהוא חפץ למצער בתוצאה של דחיית תביעת המשיבה בבית המשפט המחוזי, וכאשר יש לו אינטרס אישי בהליכים שבהם פעל בניגוד עניינים היינו מעילה באמון. מכאן שחל החריג ואין הפוליסה מכסה את פעולותיו שנעשו תוך שהוא מועל באמונה של המשיבה" (פסקה 4.11).

בקשת רשות ערעור שהגיש המשיב נדחתה.

למעלה מהצורך יובהר כי ענייננו שונה מנסיבות הלכת רוזנצוויט [ע"א 2016/00 אנטולי רוזנצוויט נ' יעקב רוזנבליט ואח' (2002)] שם תכנן המערער, מהנדס במקצועו, שני מבנים תוך סטייה מהתקן ותוך הסתמכות על מקדם ביטחון, ועל המחשבה "שיהיה בסדר". המבנים נסדקו. נקבע שאף שהמערער נהג "שלא כשורה" הרי אין המדובר במעשה מכוון, משהדבר לא נעשה על מנת להצמיח למערער טובה אישית, אלא במטרה להוזיל עלויות עבור המזמין.

מממצאי פסק דין חסן ומהראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, ואשר יפורטו להלן, אין להסיק רק שהמשיב פעל בניגוד עניינים הנחשב למעילה באמון, אלא מעל "ממש" באמונו של חסן והעדיף את טובתו האישית, את טובתו של דודו ואת טובתו של בן דודו, על פני טובתו של חסן לקוחו, וזאת המטעמים הבאים:

א.         המשיב היה נושה של דודו רמו משהלווה לו, עוד בטרם ערך את הסכם המכר עם חסן, סך של  450,000 ש"ח כנגד שעבוד המיטלטלין שבדירת של רמו. המשיב אף התחייב לשעבד את דירת דיזנגוף, שהייתה רשומה על שמו, כבטוחה להתחייבויותיו של רמו. לא זו בלבד שהמשיב ידע שמצבו של הדוד בכי רע (חובותיו עלו באותה עת על 5,000,000 ₪ ובפסק דין חסן נקבע  כי "הנתבע שימש פרקליט של החברה, וכמי שליווה אותה, וככזה הדעת נותנת שהוא מכיר את מצבת ההתחייבויות והביטחונות שניתנו על ידה..."), אלא אף ידע שבהינתן החרפת מצבו, תקום תחרות בינו לבין חסן באשר לנשיית חובותיהם מרמו.

ב.         המשיב ידע כי הבטוחה השנייה שהועמדה לטובת חסן, דהיינו, המחסן שהיה בבעלות בן הדוד, ריקה מכל תוכן, מששועבדה קודם לכן לשותפו של רמו מר קרקו, לו רמו היה חייב כספים. רמו אישר בעדותו בבית משפט קמא כי מי "שטיפל במשכון המחסן באבן גבירול למר קרקו" היה לא אחר מאשר המשיב בעצמו (פרוטוקול מיום 20.03.2013 עמוד 31).

ג.         לא זו בלבד שהמשיב לא רשם, בניגוד להתחייבותו, שעבוד על דירת דיזנגוף שהייתה, כאמור, רשומה על שמו, והיוותה את אחת משתי הבטוחות שניתנו לחסן, אלא שהוא מכר אותה ללא ידיעת חסן, פרע בכספי התמורה את חוב המשכנתא שרבץ על הדירה, ולא העביר לחסן את יתרת כספי המכר, אף שידע כי רמו לא מבצע את ההפקדות החודשיות להן התחייב.

ד.          המשיב שכנע את חסן כי שעבוד הנכס שבבעלותו מהווה בטוחה למקרה שרמו לא יפרע את חובו לבנק, הקנה לו הרגשת ביטחון, עת מאחורי גבו מכר את הדירה, פרע את חובו שלו, והותיר את חסן ללא כל בטוחה. וכפי שקבע כבוד השופט אורנשטיין כי "מעדיף אני ללא היסוס את גרסת התובע בהקשר זה שהעיד כי הנתבע אמר לו שאין לו מה לדאוג שכן הנתבע מבטיח אותו בכך שנכס שלו [ההדגשה במקור] ישמש כבטחון למקרה שהנתבעת לא תפרע את השעבוד לבנק".

ה.         המשיב לא רשם, כפי המתחייב, שעבוד על המחסן שהיווה את הבטוחה השנייה, ובכך אפשר לבן-דודו, בנו של רמו, למכור את המחסן ולהעלים את כספי התמורה.

ו.          וחמור מכך, המשיב בעצמו טיפל במכירת המחסן.

אם זו לא מעילה באמון, לא אדע מעילה באמון מהי.

אין לערב בין טעות, השמטה ורשלנות - תקלות שבן אנוש עשוי להיכשל בהן, לבין מעילה באמון, הנעשית במודע, תוך העדפה רצונית של אינטרס עצמי או של אינטרס זר על פני האינטרס של הלקוח. העדפה שכזו אינה בת ביטוח.

בבחינת למעלה מהצורך, ולו רק בשל הערה מטעם המשיב בדיון לפנינו לפיה "מה לא בסדר בזה" שהמשיב טיפל במכירת שתי הבטוחות (עמוד 6 לפרוטוקול), אזכיר את שאמור להיות בבחינת המובן מאליו, כי עורך דין חייב לפעול לטובת שולחו "בנאמנות ובמסירות" [סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, וכלל 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) תשמ"ו-1986], וכי "לא ייצג עורך דין לקוח, לא יקבל על עצמו ולא ימשיך בייצוגו, אם קיים חשש שלא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו, בשל עניין אישי שלו, או בשל התחייבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר, או בשל עומס עבודה או בשל סיבה דומה אחרת" (כלל 14 לכללים לעיל).

"אמון מלא בין עורך-דין ללקוחו הוא נשמת אפו של מקצוע עריכת דין, וקשה להעלות על הדעת, כיצד ניתן לקיים יחסי עורך-דין ולקוח בלעדיהם" (על"ע 1/88 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בישראל נ' פלוני), וכן: "היחס שבין עורך-דין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים...הנאמנות ללקוח היא הדיברה הראשונה מן הדיברות שניתנו לעורכי הדין...נטמנות זו היא רוח אופיו של המקצוע, היסוד עליו הוא בנוי..." (עמ"מ 9/55 פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית).

ואידך זיל גמור.

לסיכום

אציע לחברי לקבל את ערעורה של המערערת, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לקבוע כי המערערת פטורה מלשפות את המשיב על חיוביו כלפי חסן, אף לדחות את ערעורו של המשיב. כן אציע לחייב את המשיב לשלם למערערת בגין הוצאותיה ושכ"ט עו"ד בשני הערעורים סך כולל של 40,000 ש"ח.  העירבון שהפקידה המערערת יוחזר לה באמצעות בא כוחה. העירבון שהפקיד המשיב יועבר למערערת, אף זאת באמצעות בא כוחה, על חשבון ההוצאות ושכה"ט שנפסקו. "